Judicialis Rechtsprechung

1.) Die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates nach den §§ 99, 111 BetrVG sind nicht ausgelöst bei Austausch der Leitung der Abteilung Hauswirtschaft in einem Krankenhausbetrieb im Sinne der Fremdvergabe an ein außenstehendes Drittunternehmen im Wege einer sog. atypischen Werkvertragsausgestaltung.

2.) Im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens kann die einseitige Durchführung einer Unternehmerentscheidung bei Verletzung der Beratungsrechte des Betriebsrates nach § 90 BetrVG nicht verhindert werden.

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LANDESARBEITSGERICHT SAARLAND Im Namen des Volkes ! URTEIL

- 2 TaBV 4/01 -

Verkündet am 5.9.2001

In dem Beschlussverfahren

im einstweiligen Verfügungsverfahren

mit den Beteiligten

hat die 2. Kammer des Landesarbeitsgerichts Saarland auf die

mündliche Verhandlung vom 5.9.2001 durch den Richter am Arbeitsgericht Hossfeld als Vorsitzenden und die ehrenamtlichen Richterinnen Mockenhaupt-Aubron und Linz als Beisitzerinnen

beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde des Beteiligten zu 1. gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Saarbrücken vom 17.05.2001 - Aktenzeichen 6d BVGa 01/01 - wird zurückgewiesen.

I.

Die Beteiligten streiten im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren über das Bestehen von Mitbestimmungsrechten nach § 99 (Einstellung), § 90 (Planung von Arbeitsverfahren/Arbeitsabläufen/Arbeitsplätzen) und § 111 (wesentliche Betriebsänderung) BetrVG bei Vergabe der Leitung der Abteilung Hauswirtschaft des Kreiskrankenhauses in O. an eine außenstehende dritte Firma.

Der Beteiligte zu 1. und Beschwerdeführer ist der bei der Beteiligten zu 2. für deren Kreiskrankenhaus in O. gewählte Betriebsrat. Am 21.11.2000 hat die Beteiligte zu 2. und Beschwerdegegnerin beim Beteiligten zu 1. einen Antrag auf Erteilung der Zustimmung zur Einstellung einer Hauswirtschaftsleiterin zum 01.01.2001 gestellt (vgl. Bl. 11/12 d.A.). Hintergrund war, dass das Ausscheiden der damalige Hauswirtschaftsleiterin aus dem Arbeitsverhältnis wegen Erreichens der Altersgrenze mit Ablauf des 30.04.2001 angestanden hat. Unter dem 21.11.2000 hat der Beteiligte zu 1. seine Zustimmung erteilt (vgl. Bl. 11/12 d.A.). Allerdings erfolgte zum 01.01.2001 keine Umsetzung der beantragten Einstellung. Vielmehr ist am 16.02.2001 eine Information der Beteiligten zu 2. an den Beteiligten zu 1. gegeben worden über die Absicht, aus Gründen der Personalkosteneinsparung in Höhe von zirka 40.000,-- DM die Funktion der Hauswirtschaftsleiterin durch Abschluss eines Managementvertrages mit der Firma P. zu vergeben (Bl. 13 d.A.). Unter dem 05.03.2001 hat der Beteiligte zu 1. eine ablehnende Stellungnahme hierzu abgegeben unter Hinweis auf das Bestehen von Mitbestimmungsrechten (vgl. Bl. 13 d.A.).

Mit Schreiben vom 06.03.2001 hat der Beteiligte zu 1. Gründe kundgetan für seine ablehnende Haltung und auf die Verletzung von Mitbestimmungsrechten hingewiesen (vgl. Bl. 16/17 d.A.).

Am 22.03./30.03.2001 wurde der Managementvertrag zwischen der Beteiligten zu 2. und der D. AG & Co KG auf Aktien (P.) in S. (vgl. Bl. 45 - 50 d.A.) geschlossen. In § 1 dieses Vertrages wurde festgelegt, dass P. die für das Management der Hauswirtschaft erforderliche hauswirtschaftliche Betriebsleiterin stellen wird. Ferner wurde festgelegt, dass sie durchschnittlich 126 Stunden pro Monat in den vom Auftraggeber bestimmten Räumlichkeiten anwesend sein wird (§ 1 Abs. 3). In § 2 Abs. 1 wurde festgehalten, dass die Beteiligte zu 2. die zur Durchführung der Krankenhausreinigung erforderliche Arbeitnehmeranzahl stellen werde. Dabei werde nach § 2 Abs. 2 die fach- und disziplinarische Weisungsbefugnis gegenüber der Betriebsleiterin allein der Firma P. belassen. Abs. 3 stellt dann klar, dass die neue Leiterin verbindliche Fachweisungen im Namen des Auftraggebers erteilen wird, wobei allerdings die disziplinarischen und arbeitsrechtliche Beziehungen ausschließlich der Beteiligten zu 2. hinsichtlich ihres eigenen Personals überlassen bleiben. § 5 des Vertrages legt die Laufzeit auf ein Jahr fest, für die Zeit vom 01. Mai 2001 bis zum 30. April 2002. Diesem Vertrag ist ein Leistungsverzeichnis beigefügt als Anlage 1 (vgl. Bl. 14/15 d.A.). Neben einer Reihe von Aufgaben deren Erfüllung von der Beteiligten zu 2. nunmehr der Firma P. übertragen worden ist, ist darin auch festgelegt, dass der neuen Betriebsleiterin für die Hauswirtschaftsabteilung die Einteilung der Reviere laut Personaleinsatzplan und die Erteilung eventueller Sonderaufgaben wie auch die Planung und Kontrolle des Urlaubs der Mitarbeiter nach Objektbedingungen übertragen wird.

Seit dem 01.05.2001 ist im Kreiskrankenhaus O. die Hauswirtschaftsleitung an die Firma P. tatsächlich vergeben.

Der Beteiligte zu 1. und jetzige Beschwerdeführer hat in erster Instanz vorgetragen, dass ein Verfügungsanspruch darin zu sehen sei, dass das Mitbestimmungsrecht nach § 99 BetrVG nicht eingehalten worden sei. Aus seiner Sicht liege bei der Einsatzentscheidung, wonach eine Hauswirtschaftsleiterin von einer dritten Firma gestellt werde eine Einstellung vor. Diese Hauswirtschaftsleiterin werde nämlich wie eine Arbeitnehmerin in den Betrieb eingegliedert, eine Beteiligung des Betriebsrates habe aber nicht stattgefunden.

Es sei ferner aus seiner Sicht § 90 BetrVG verletzt bezüglich der Arbeitsverfahren/Arbeitsabläufe/Arbeitsplätze, da hier eine rechtzeitige Beratung mit dem Beteiligten zu 1. nicht erfolgt sei.

Auch das Mitbestimmungsrecht nach § 111 BetrVG sei nicht eingehalten, da eine wesentliche Betriebsänderung vorliege, weil eine grundlegende Änderung der Betriebsorganisation eingetreten sei durch Einsatz einer Abteilungsleiterin im Wege der Fremdvergabe.

Den Verfügungsgrund sehe der Beteiligte darin, dass seine Rechte im Hauptsacheverfahren nicht schnell genug gesichert werden könnten, insbesondere mit Blick auf die nachhaltigen Auswirkungen für die von dem Beteiligten zu 1. vertretenen Arbeitnehmer bei Durchführung des Vorhabens. Im Gegensatz zu den Arbeitnehmern bei der Durchführung des Vorhabens der Beteiligten zu 2. erwachsenden Nachteilen sei aus Sicht des Beteiligten zu 1. der Beteiligten zu 2. sicherlich zuzumuten, die Umsetzung des Outsourcing zeitlich ein wenig zu verzögern.

Verfügungsgrund und Verfügungsanspruch seien im Rahmen der eidesstattlichen Versicherung vom 27.04.2001 (vgl. Bl. 18 d.A.) glaubhaft gemacht.

Der Beteiligte zu 1. hat in erster Instanz beantragt,

1. der Antragsgegnerin zu untersagen mit Wirkung ab 01.05.2001 die Hauswirtschaftsleitung an die Firma P. zu übertragen bis sie den Antragsteller ordnungsgemäß nach §§ 90, 111 BetrVG unterrichtet und die Maßnahme mit ihm beraten hat, sowie bis dessen Zustimmung zur Einstellung eines oder mehrerer Mitarbeiter der Firma P. gemäß § 99 Abs. 1 BetrVG vorliegt, bzw. die fehlende Zustimmung zur Einstellung gerichtlich ersetzt worden ist;

2. für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung aus dem Antrag zu Ziffer 1 ein Ordnungsgeld bis zu 500.000,-- DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten - zu vollziehen an einem organschaftlichen Vertreter der Antragsgegnerin - anzudrohen.

Die Beteiligte zu 2. und jetzige Beschwerdegegnerin hat erster Instanz beantragt, den Antrag abzuweisen.

Die Beteiligte zu 2. hat in erster Instanz vorgetragen, dass ihrer Meinung nach schon ein Verfügungsanspruch nicht gegeben sei, weil der Managementvertrag mit der Firma P. als atypische Art des Werkvertrages zu bezeichnen sei, durch detaillierte Vorgabe des Fremdbetriebes mit Einschränkung der Gewährleistung und Vergütung nach Zeiteinheiten. Es handele sich also gerade nicht um eine Einstellung eines Arbeitnehmers, da fachbezogene und disziplinarische Weisungsbefugnis der Firma P. belassen bleibt bezüglich der Hauswirtschaftsleitung. Ein Anspruch auf die Bestellung einer bestimmten Person als Hauswirtschaftsleiterin bestehe nach § 2 Abs. 2 des Managementvertrages ebenfalls nicht. Disziplinarrechtliche oder arbeitsrechtliche Befugnisse gegenüber den Arbeitnehmern der Beteiligten zu 2 und der Abteilung Hauswirtschaft würden nach § 2 Abs. 3 des Managementvertrages ebenfalls nicht auf die Firma P. übertragen. Schließlich hafte die Firma P. für Schäden, so § 4 Abs. 1 Managementvertrag.

Das Mitbestimmungsrecht nach § 90 BetrVG sehe die Beteiligte zu 2 nicht angetastet, da nach § 90 Abs. 1 Nr. 3 ein Beratungsrecht hinsichtlich der Arbeitsabläufe und der Arbeitsverfahren durchgeführt worden sei. Ein Mitbestimmungsrecht in der Form eines Unterrichtungs- und Beratungsrechtes hindere bei Nichtbeachtung den Arbeitgeber nicht, einseitig Planungen umzusetzen. Im Übrigen seien diese Beratungsrechte auch gewahrt worden. So habe man am 16.02.2001 eine Information über die geplante Maßnahme weiter gegeben (Bl. 13 - 15 d.A.). Am 22.02. habe es eine Besprechung gegeben zwischen dem Geschäftsführer, der Prokuristin und Vertretern des Beteiligten zu 1. Am 05.03.2001 habe eine Beratung des Beteiligten zu 1. darüber stattgefunden, dieser habe dann am 06.03. seine Ablehnung kundgetan. Am 13.03. habe man eingeladen für Freitag, den 23.03. zu einer Informationsveranstaltung. An dieser Informationsveranstaltung am 23.03.2001 habe auch der Beteiligte zu 1. teilgenommen. Letztlich sei erst am 30.03. dann von Seiten der Beteiligten zu 2. die Unterschrift unter den Managementvertrag gesetzt worden.

Eine Verletzung des Mitbestimmungsrechtes nach § 111 BetrVG sei nach Überzeugung der Beteiligten zu 2. ebenfalls nicht gegeben. Bei einer Betriebsänderung habe nur die Unterrichtung und Beratung mit dem Betriebsrat zu erfolgen, die Entscheidung liege aber letztlich beim Arbeitgeber, wenn es keinen Interessenausgleich gebe. Ein Betroffensein von einem erheblichen Teil des Betriebes sei nach den Maßstäben des § 17 KSchG nicht zu verzeichnen. Eine grundlegende Veränderung sei auch nicht gegeben. Betroffen könnten nur Arbeitnehmer sein, die Nachteile zu erwarten hätten. Hier sei aber nur eine Person unmittelbar betroffen, nämlich die der Hauswirtschaftsleiterin. 43 Personen in der Hauswirtschaftsabteilung seien mittelbar betroffen bei insgesamt 423 Arbeitnehmern in O. und 700 Arbeitnehmern im Gesamtbereich der Beteiligten zu 2. Es sei im Übrigen völlig unklar worin etwaige Nachteile bestehen könnten.

Nach Auffassung der Beteiligten zu 2. könne auch eine Verletzung von Mitbestimmungsrechten nach § 99 BetrVG nicht bejaht werden. Zunächst einmal komme es auf die Eingliederung des Arbeitnehmers selbst an, wie dies auch in der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 28.04.1992, Aktenzeichen 1 ABR 73/91 ausgeführt worden sei. Die Eingliederung werde bei Fremdfirmen Arbeitnehmern grundsätzlich nur dann bejaht, wenn der Betriebsinhaber gegenüber dem Fremdpersonal zumindest einen Teil der Arbeitgeberstellung ausübe, diese also zwischen ihm und dem Vertragsarbeitgeber aufgespalten werde (vgl. BAG vom 05.03.1991, Aktenzeichen 1 ABR 39/90 und BAG vom 18.10.1994, Aktenzeichen 1 ABR 9/94). Von einer Eingliederung könne hier ebenso wenig gesprochen werden wie von einer Abgabe der Personalhoheit über Arbeitnehmer die von der Drittfirma bei der Beteiligten zu 2. zum Einsatz kommen. Das Leistungsverzeichnis als Anlage zum Managementvertrag regele die übertragenen Aufgaben abschließend.

Der den Antrag abweisende Beschluss des Arbeitsgerichts Saarbrücken vom 17.05.2001 (vgl. Bl. 61 - 70 d.A.) stützt sich in seinen Wesentlichen Gründen auf folgende Gesichtspunkte:

1. Ein Verfügungsanspruch aus der Verletzung von Rechten nach § 99 BetrVG lasse sich nicht herleiten, da es einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch zunächst nicht gebe. Die Auslösung des Mitbestimmungsrechtes hinsichtlich der Einstellung sei nur dann gegeben, wenn die Arbeitnehmer der Fremdfirma zusammen mit den im Betrieb schon beschäftigten Arbeitnehmern eine Tätigkeit zu verrichten hätten, die ihrer Art nach weisungsgebunden ist, der Verwirklichung des arbeitstechnischen Zwecks des Betriebes diene und daher vom Arbeitgeber organisiert werden müsse (vgl. BAG vom 18.10.1994, Aktenzeichen 1 ABR 9/94). Das Merkmal der erforderlichen Eingliederung in den Betrieb bedeute, dass der Betriebsinhaber gegenüber dem Fremdpersonal einen Teil der Arbeitgeberfunktionen ausüben müsse. Gerade § 2 des Managementvertrages stelle aber klar, dass die Beteiligte zu 2. als Betriebsinhaberin nicht die typischen Arbeitgeberfunktionen ausübe, da P. allein über den Arbeitseinsatz und die jeweilige Person entscheide, die sie als Hauswirtschaftsleiterin stelle. Theoretisch sei ein kalendertäglicher Wechsel dieser Person nach dem Vertragstext zulässig.

2. Ein Verfügungsanspruch lasse sich auch nicht aus der Verletzung des § 90 BetrVG herleiten. Die Untersagung der Durchführung der Maßnahme im Rahmen einer einstweiligen Verfügung gehe über den Hauptanspruch, der sich lediglich auf die Unterrichtung und Beratung beziehe, hinaus.

3. Schließlich sei auch die Verletzung des § 111 BetrVG nicht gegeben, so dass mithin auch hieraus ein Verfügungsanspruch nicht ableitbar sei. Es sei nämlich schon fraglich, ob überhaupt eine Betriebsänderung vorliege, da nur ein Teil der Organisation der Hauswirtschaft, nämlich deren Leitung neu strukturiert worden sei durch Verlagerung nach außen. Jedenfalls liege keine geplante Betriebsänderung vor, die wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft zur Folge haben könne.

Der Beteiligte zu 1. und Beschwerdeführer hat mit Beschluss vom 11.06.2001 einstimmig das Einlegen der Beschwerde beschlossen. Er ist der Ansicht, der Beschluss der ersten Instanz sei fehlerhaft, da seiner Überzeugung nach die Verletzung des Mitbestimmungsrechts nach § 99 gegeben sei. Der Vertragstext des Managementvertrages selbst sei nämlich ohne Belang, es komme vielmehr darauf an, wie dieser umgesetzt werde. Dies gelte auch hinsichtlich der Abgrenzungsfrage zwischen Arbeitnehmern, Selbständigen und freien Mitarbeitern. Der Beteiligten zu 2. komme nämlich trotz der Formulierung des § 2 Abs. 2 S. 2 Managementvertrag Arbeitgeberfunktion zu. So sei eine Abstimmung notwendig wann die von P. entsandte Hauswirtschaftsleiterin ihre 126 Stunden pro Monat zu erbringen habe. Die Räumlichkeiten würden vorgegeben. Die Geschäftsführung habe die Rahmenvorgaben des Leistungsverzeichnisses durch Angaben auszufüllen. Die Hauswirtschaftsleiterin sei auch integriert in den Betrieb durch Übertragung der fachspezifischen Weisungsbefugnis gegenüber den Führungs- und sonstigen Arbeitnehmern der Beteiligten zu 2., wie sich aus § 2 Abs. 2 S. 3 des Managementvertrages und der Anlage 1, dem Leistungsverzeichnis herleiten lasse. Die fachliche Weisungsbefugnis liege bei P. außerhalb des Fachs liege diese bei der Beteiligten zu 2., so dass etwa bei Zweifelsfragen im Rahmen der Urlaubsvergabe oder bezüglich der Behandlung von Beschwerden bei der Einteilung zur Arbeit letztlich wohl die Beteiligte zu 2. entscheide.

Eine Verletzung des Mitbestimmungsrechtes nach § 90 BetrVG sei zwar gegeben, aber es sei durchaus nachvollziehbar, dass dieses nicht im Rahmen des einstweiligen Verfügungsverfahrens verfolgt werden könne.

Die Verletzung des Mitbestimmungsrechtes nach § 111 BetrVG ergebe sich daraus, dass eine wesentliche Änderung durch Austausch der Vorgesetzten zu bejahen sei. Gerade bei Outsourcing komme es nach Gewerkschaftsangaben immer zur Erhöhung des Leistungsdrucks verbunden mit der Gefahr zukünftiger Einsparung von Arbeitsplätzen. Hierin seien die Nachteile begründet.

Der Beteiligte zu 1. und Beschwerdeführer beantragt,

unter Abänderung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Saarbrücken vom 17.05.2001 - Aktenzeichen 6d BVGa 1/01 -

1. der Antragsgegnerin zu untersagen, mit Wirkung vom 01.05.2001 die Hauswirtschaftsleitung an die Firma P. zu übertragen, bis sie den Antragsteller ordnungsgemäß nach §§ 90, 111 BetrVG unterrichtet und die Maßnahme mit ihm beraten hat, sowie bis dessen Zustimmung zur Einstellung eines oder mehrerer Mitarbeiter der Firma P. gemäß § 99 BetrVG vorliegt bzw. die fehlende Zustimmung zur Einstellung gerichtlich ersetzt worden ist;

2. für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung aus dem Antrag zu Ziffer 1 ein Ordnungsgeld bis zu 500.000,-- DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten - zu vollziehen an einem organschaftlichen Vertreter der Antragsgegnerin - anzudrohen.

Die Beteiligte zu 2. und Beschwerdegegnerin beantragt,

die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Saarbrücken vom 17.05.2001 kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Beschwerdegegnerin ist der Auffassung, dass der erstinstanzliche Beschluss zutreffend sei, weil eine Verletzung des Mitbestimmungsrechtes nach § 99 schon mit Blick auf den mit P. abgeschlossenen Dienst/Werkvertrag nicht gegeben sei, da eine typische Arbeitgeberfunktion gegenüber dieser von P. gestellten Mitarbeiterin nicht bei der Beteiligten zu 2. liege. Die Vorgabe der Durchschnittsstundenzahl pro Monat sei gerade kein Gegenargument, weil hier nur die Festlegung des Abrechnungsrahmens erfolge und die Eröffnung eines eigenen Entscheidungsspielraums für die Hauswirtschaftsleiterin festgeschrieben sei. Die Vorgabe von Anwesenheitszeiten seien reine Spekulation des Beteiligten zu 1. Die Vorgabe der Räumlichkeiten sei ebenfalls nur als Konkretisierung des Vertrages mit P. anzusehen. Eine Weisungsbefugnis der Hauswirtschaftsleiterin sei eben notwendig zur Durchführung des Vertrages. Die Vorgabe in § 1 Abs. 1 des Managementvertrages in Verbindung mit der Anlage 1 zu diesem Vertrag gebe dies her. Hinsichtlich der Entscheidungsbefugnis der Beteiligten zu 2. bewege sich der Beteiligte zu 1., was Zweifelsfragen anbelange, im Bereich der Spekulation und gehe hiermit an dem klaren Wortlaut des Vertrages vorbei.

Eine Verletzung des Mitbestimmungsrechtes nach § 90 sei nach den klaren Angaben der Beteiligten zu 2. im erstinstanzlichen Vortrag nicht gegeben.

Auch eine Verletzung des Mitbestimmungsrechtes nach § 111 BetrVG könne nicht angenommen werden, da es bereits an einer Betriebsänderung im Sinne dieser Bestimmung fehle. Unabhängig davon gebe es keine wesentlichen Nachteil für die Belegschaft oder erhebliche Teile, da nur ein ganz kleiner Teilbereich überhaupt betroffen sei. Was die Erhöhung eines Leistungsdruckes oder die Befürchtung der Einsparung von Arbeitsplätzen anbelange ergehe sich der Beteiligte zu 1. und Beschwerdeführer erneut im spekulativen Bereich.

Bezüglich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften verwiesen.

II.

Die Beschwerde ist zwar zulässig, insgesamt jedoch unbegründet, da weder eine Verletzung von Mitbestimmungsrechten nach § 99 BetrVG noch eine solche nach § 111 BetrVG gegeben ist. Die Verletzung von Beratungs- und Aufklärungspflichten im Sinne des § 90 BetrVG deckt die vom Beteiligten zu 1 und Beschwerdeführer gestellten Antragsinhalte nicht ab, da diese über das hinausgehen, was bei Wahrung der Rechten nach § 90 BetrVG zu erreichen wäre.

1. Die Übertragung der Hauswirtschaftsleitung durch Unterzeichnung des Managementvertrages vom 22.3.2001 (vgl. Blatt 45 bis 50 der Akten) durch die Beteiligte zu 2. und Beschwerdegegnerin am 30.3.2001 verletzt keine Mitbestimmungsrechte des Beteiligten zu 1. und Beschwerdeführers aus § 99 BetrVG, da die Beschäftigung einer Hauswirtschaftsleiterin im Betrieb des Kreiskrankenhauses O. keine Einstellung darstellt. Nach dem Inhalt des Vertrages und der Ausgestaltung und Aufspaltung von Weisungsrechten liegt eine Einstellung im Sinne des § 99 BetrVG nicht vor.

Nur bei Ausübung eines Teiles der Arbeitgeberfunktionen gegenüber dem Fremdpersonal kann von einer für eine Einstellung notwendigen Eingliederung in den Betrieb gesprochen werden. So hat das BAG in seinem Urteil vom 18.10.1994 - 1 ABR 9/94 - (in NZA 1995 Seite 281 ff) eine Eingliederung und damit die Auslösung von Mitbestimmungsrechten nach § 99 BetrVG verneint in einem Fall, in welchem es um den Einsatz von Fremdpersonal im Leergut-Rückversand-Bereich ging. Dort waren zunächst 40 Arbeitnehmer eines Unternehmens tätig. Es kam dann zum Einsatz von Personal einer Fremdfirma mit der Konsequenz, dass nur noch zehn Arbeitnehmer an eigenem Personal dort tätig waren. Sowohl der Einsatzleiter als auch 30 weitere Arbeitnehmer wurden von der Fremdfirma gestellt. Das bestellende Unternehmen setzte so genannte Koordinatoren ein, um die Arbeitsabläufe mit den Mitarbeitern und insbesondere dem Einsatzleiter der Fremdfirma jeweils vor Ort abstimmen zu können.

Im vorliegenden Falle ist aber bei Anwendung der Grundsätze in aus der o.g. Entscheidung des BAG von 1994 dann noch viel weniger daran zu denken, eine Eingliederung und damit eine das Mitbestimmungsrecht nach § 99 BetrVG auslösende Einstellung anzunehmen. Hier setzt nämlich die Firma P. auf der Basis des mit der Beteiligte zu 2. abgeschlossenen Management Vertrages und dessen Anlage 1 (Leistungsverzeichnis, vgl. Blatt 14/15 der Akten) einer Hauswirtschaftsleiterin ein, die den Mitarbeitern in der Abteilungshauswirtschaft des Kreiskrankenhauses O., also den Mitarbeitern der Beteiligten zu 2., als Vorgegsetzter dient. Nach § 2. Abs. 2 des Management Vertrages (vgl. Blatt 45 bis 50 der Akten) bestehen also keine arbeitsvertraglichen Beziehungen zwischen der eingesetzten Hauswirtschaftsleiterin, die Arbeitnehmerin der Firma P. bleibt, und der Beteiligten zu 2.. Nach § 1 Abs. 1 des Vertrages wird die komplette Organisation und Leitung der hauseigenen Reinigung der Firma P. übertragen. § 2. Abs. 3 des Vertrages legt fest das verbindliche Fach Weisungen durch P. an die Führungs- und Arbeitskräfte der Beteiligten zu 2 gegeben werden. Lediglich die Disziplinarbefugnis verbleibt bei der Beteiligten zu 2.. Selbst wenn dies, wie der Beteiligte zu 1 und Beschwerdeführer vorträgt, in Zweifelsfragen dazu führt, dass die Beteiligte zu 2. und Beschwerdegegnerin letztverbindliche Entscheidungen in Urlaubsfragen oder Vergabestreitigkeiten bzgl. des Einsatzreviers zu treffen haben wird, bedeutet dies noch nicht die Übernahme von Arbeitgeberfunktionen durch die Beteiligte zu 2. gegenüber der von der Firma P. eingesetzten Hauswirtschaftsleiterin. Es handelt sich vielmehr nur um die organisatorische Abklärung zwischen der Beteiligten zu 2. und der von P. entsandten Hauswirtschaftsleiterin hinsichtlich einzelner Fragen, die sich aus Inhalten des Leistungsverzeichnisses (vgl. Blatt 14/15 der Akten) bei dessen täglicher Umsetzung ergeben. Damit ist nichts anderes gemeint, als dasjenige, was auch das BAG zur Frage des Einsatzes zusätzlicher Koordinatoren des Arbeitgebers parallel zum Einsatz der Fremdarbeitnehmer und des Einsatzleiters, der von der Fremdfirma gestellt wird, hinsichtlich der Übernahme von Arbeitgeberfunktionen abschlägig entschieden hat.

§ 99 BetrVG schützt zwar die Interessen der Stammbelegschaft, wie sich insbesondere aus § 99 Abs. 2 Satz 3 BetrVG herleiten lässt. Dennoch kann der Arbeitgeber frei darüber entscheiden, wie er betriebliche Arbeiten organisiert, insbesondere ob er sie durch eigene Arbeitnehmer oder mittels Werkvertrages durch Drittfirmen ausführen lässt. Die Gefahren, die sich aus einer werkvertraglichen Fremdvergabe für den Bestand von Arbeitsplätzen der Belegschaft ergeben können sind vergleichbar mit den Gefahren, die sich daraus herleiten lassen, dass ein Arbeitgeber Werkverträge außerhalb des Betriebsgeländes ausführen lässt. Es besteht aber Einigkeit dahingehend, dass bei außerhalb des Betriebsgeländes ausgeführten Werkverträgen durch Fremdunternehmen, unter dem Gesichtspunkt einer Einstellung gerade keine Anwendung des § 99 BetrVG in Frage kommt, weil die Eingliederung in den Betrieb fehlt. Wollte man nun bei gleicher unternehmerischer Grundentscheidung ein Mitbestimmungsrecht auslösen nach § 99 allein auf der Tatsache fußend, dass die Arbeiten nicht außerhalb des Betriebsgeländes sondern innerhalb des Betriebsgeländes durch die Fremdfirma und deren Mitarbeiter verrichtet werden, so liefe dies auf eine umfassende Kontrolle von Arbeitgebermaßnahmen hinaus, für die § 99 BetrVG gerade keinen Anhalt bietet. Die Interessen der Belegschaft werden vielmehr abschließend für solche Fälle durch die §§ 92, 111 ff BetrVG gesichert (vgl. Walle, Betriebsverfassungsrechtliche Aspekte beim werkvertraglichen Einsatz von Fremdpersonal, NZA 1999 Seite 518, 522 unter VI 3 b). Zwar könnte man auf den Aspekt der Möglichkeit, mit dem Einsatz von Fremdunternehmen und von diesen wiederum als Erfüllungsgehilfen eingesetzten Subunternehmen im beauftragenden Unternehmen gültige Tarifsysteme zu unterlaufen abstellen. Dennoch fehlt es bei der derzeitigen rechtlichen Ausgestaltung der Regeln des Betriebsverfassungsgesetzes auf innerbetrieblicher Ebene an einer Bestimmung, die bei werkvertraglicher Gestaltung des Einsatzes von Fremdarbeitnehmern im Sinne des § 99 BetrVG ein Kontroll- und Mitwirkungsrecht dem Betriebsrat zuweist (vgl. Bauschke, Die so genannte Fremdfirmenproblematik, NZA 2000 Seite 1201, 1203/1204 unter II 1b).

Im Ergebnis ist festzuhalten, dass beim Werkvertragsverhältnis zum Fremdunternehmen und Organisationsänderung im Sinne von Outsourcing keine Einstellung im Sinne des § 99 BetrVG vom Schutzzweck der Norm her gesehen vorliegt. Dies gilt auch, wenn man das Rechtsverhältnis betrachtet, welches die Grundlage der tatsächlichen Eingliederung in den betrieblichen Ablauf darstellt (es handelt sich nicht um eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG und auch nicht um einen Arbeitsvertrag; vgl. hierzu auch Hunold, Fortentwicklung des Einstellungsbegriffs in der Rechtsprechung des BAG, NZA 1998 Seite 1025, 1029/1030 unter V/VI).

So hat auch das BAG in seinem Urteil vom 22.5.1997 - 1 ABR 74/96 - (NZA 1997 Seite 1297, 1299 unter III 2 b) ausgeführt, dass das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Einstellungen gem. § 99 BetrVG vorrangig der Wahrung der Interessen der vom Betriebsrat vertretenen Belegschaft dient. Diese Interessen können auch durch die Eingliederung von nicht als Arbeitnehmer zu verstehenden Personen in den Betrieb berührt werden, wenn diese tatsächlich zumindest teilweise wie Arbeitnehmer und zusammen mit den Arbeitnehmern des Unternehmens tätig werden. Diese Personen werden damit nicht wieder zu Arbeitnehmern oder den Arbeitnehmern gleichgestellt. Entscheidend sind die Interessen der Belegschaft, also derjenigen Arbeitnehmer im Sinne des § 5 Abs. 1 BetrVG. Diese Feststellungen hat das BAG in einem Fall getroffen, in welchem der Krankenhausträger einen Vertrag abgeschlossen hat wonach der gesamte Pflegedienste durch Schwestern des Deutschen Roten Kreuzes abgewickelt werden sollte. Dieser Fall kann jedoch mit dem vorliegenden in keinster Weise gleichgesetzt werden, da in dem vom BAG entschiedenen Fall die tatsächlich auszuführende Arbeit, nämlich der pflegerische Einsatz, von Fremdpersonal ausgeführt worden ist, wohingegen bei der Beteiligten zu 2. weiter die bei der Beteiligten zu 2. auch beschäftigten Mitarbeiter die Arbeiten ausführen werden jedoch nach Weisung Vorgabe in fachlicher Richtung durch einen Vorgesetzten, der von einem Fremdunternehmen gestellt wird. Es kann also nicht von einer vergleichbaren Intensität einer Eingliederung gesprochen werden, da der Beteiligten zu 2. mit Blick auf das eingebundene Leistungsverzeichnis (Blatt 14/15 der Akten) keine Arbeitgebereigenschaft zuwächst gegenüber der Hauswirtschaftsleiterin sondern nur die Koordinationsfunktion übrig bleibt. Diese wiederum ist vergleichbar dem im Jahr 1994 vom BAG entschiedenen Fall der Gestellung von Koordinatoren zur rahmenmäßigen Leitung des Einsatzes von Fremdpersonal trotz Gestellung eines Einsatzleiters durch das Fremdunternehmen (vgl. BAG vom 18.10.1994 a. a. O.).

2. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens besteht zwischen den Beteiligten offenbar Einigkeit darüber, dass die verfolgten Anträge des Beteiligten zu 1. und Beschwerdeführers wie vom erstinstanzlichen Gericht fest gehalten über den Rahmen dessen was dem Beteiligten zu 1. durch Beratungsrechte nach § 90 BetrVG zugebilligt werden kann, hinausgehen. Es bedarf daher keines weiteren Eingehens auf § 90 BetrVG, da bei mangelhafter Beratung mit dem Betriebsrat, der Arbeitgeber nicht gehalten ist, die von ihm geplante Maßnahme unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung des § 90 BetrVG einstweilen zurückzustellen.

3. Eine Verletzung der Mitbestimmungsrecht den des Beteil. zu 1 und Beschwerdeführers nach § 111 BetrVG ist mit den Ausführungen des erstinstanzlichen Gerichts zu verneinen. Es liegt gerade keine grundlegende Änderung der Betriebsorganisation vor, wenn wie hier die Beteiligte zu 2. und Beschwerdegegnerin die Entscheidung getroffen hat organisatorisch einen Vorgesetzten einer Abteilung im Wege des Outsourcing auszutauschen. Aber selbst wenn man noch das Tatbestandsmerkmal " grundlegend " bejahen könnte, fehlt es an einem für die Anwendbarkeit des § 111 BetrVG notwendigen weiteren Tatbestandsmerkmale, wonach nämlich wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft als mögliche Folge zu erwarten sein müssen. Es bedarf hier keines Eingehens darauf, ob unter der von der Rechtsprechung entwickelten Heranziehung des § 17 KSchG und der dortigen Rechengrößen bei 43 betroffenen Arbeitnehmern der Abteilungshauswirtschaft bezogen auf 423 Arbeitnehmer im Kreiskrankenhaus O. von einem Betroffensein eines erheblichen Teils der Belegschaft gesprochen werden kann. Dies ist deshalb nicht notwendig, da durch den Vortrag des Beteiligten zu 1. und Beschwerdeführers nicht klar geworden ist, worin denn die Nachteile bestehen sollen, deren Eintritt man auf Seiten des Beteiligten zu 1. befürchtet, die durch den Vorgesetztenwechsel an der Spitze der Abteilungshauswirtschaft eintreten sollen. Allein die Möglichkeit einer Leistungsverdichtung bei Auswechselung der Führungsperson einer Abteilung, ohne dass Fremdarbeitnehmer in erheblichem Umfang in die Abteilung integriert werden, ist reine Spekulation - wenn auch nach bisherigen vergleichbaren Erfahrungen in privatwirtschaftlichen Unternehmen nicht generell auszuschließen - und kann daher nicht Grundlage für die Annahme eines Verfügungsanspruchs sein.

III.

Eines Ausspruchs über die Kostentragung bedarf es mit Blick auf § 12 Abs.5 ArbGG nicht.

IV.

Nach § 92 Abs.1 S.2 ArbGG findet die Rechtsbeschwerde gegen instanzabschließende Beschlüsse des Landesarbeitsgerichtes im zweiten Rechtszug bei einstweiligen Verfügungsverfahren im Beschlussverfahren nicht statt.

Ende der Entscheidung